Reciban un cordial saludo de Romero Villa & Abogados Asociados.
Teniendo en cuenta reciente pronunciamiento de la Contraloría General de la República (CGR), en torno al tema de los imprevistos pactados en el costo indirecto de los contratos de obra, como componente del AIU, contenido en el concepto CGR-OJ-194-2020 (2020EE0150091), que reitera conceptos previos de la misma autoridad, particularmente el 2019EE0068159, nuestra oficina considera oportuno remitir a ustedes las siguientes recomendaciones, previo una breve explicación respecto de las directrices dadas por el órgano fiscalizador a partir de tales pronunciamientos:
1. En cuanto a las entidades obligadas a seguir los lineamientos:
De conformidad con las normas aplicables en materia de control fiscal, los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general, no se consideran fuente normativa, y su finalidad es que sean utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal.
Así mismo, su expedición busca orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal, y asesorar a las entidades que ejercen el control fiscal a nivel territorial y a los sujetos pasivos de la vigilancia cuando éstos así lo soliciten.[1]
Bajo esta conceptualización, es claro que los lineamientos fijados por la CGR influirán de manera directa a partir de la fecha en las entidades estatales, independientemente de su régimen de contratación (Estatuto General de la Contratación Pública o derecho privado), así como aquellas sociedades de naturaleza mixta respecto de la gestión de lo que corresponde a los recursos públicos, de tal suerte, que las mismas darán aplicación a los mismos respecto de los contratos en ejecución, en liquidación, así como aquellos que estén a punto de celebrarse.
2. Cambio de precedente jurídico. Concepto de AIU en los contratos estatales:
La CGR ha precisado el concepto del AIU y sus componentes, indicando que cada uno de estos son independientes y cubren costos de distinta naturaleza, retomando pronunciamientos previos de la misma entidad.
Con fundamento en la sentencia del 18 de enero de 2012 del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 20.549, indica la CGR que existe claridad respecto de la separación de los 3 elementos integradores del AIU y la destinación que debe tener cada uno de estos.
En este mismo sentido la CGR, con base en el recuento efectuado en la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 57576 en relación con las tesis jurisprudenciales sobre el tema objeto de análisis se infiere que hasta el momento el Consejo de Estado no ha proferido ninguna sentencia de unificación sobre el concepto de imprevistos y su alcance.
Además, en opinión de la CGR con base en las consideraciones de dicha sentencia, es procedente concluir que, a pesar de que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió cierta flexibilidad de la destinación o inversión del rubro imprevistos, “por cuanto no es costumbre que el contratista rinda cuenta sobre él”, esa misma sección también ha proferido decisiones en las que, al analizar el concepto de utilidad como rubro que forma parte del valor de un contrato estatal, señaló que en ésta no estaban comprendidos los rubros de administración e imprevistos.
La situación descrita encuentra explicación en el hecho de que, tal como lo ha admitido el Consejo de Estado, ni en el Estatuto General de Contratación Pública ni en otras disposiciones legales se regula los conceptos comprendidos en la sigla AIU por lo cual su alcance y desarrollo se ha concretado por vía jurisprudencial sin qué para ello, como se señaló, se hayan adoptado decisiones judiciales con carácter vinculante.
Bajo este panorama, en aras de unificar su posición la CGR a través de su oficina jurídica, en ejercicio de sus competencias, estimó procedente replantear lo indicado en el concepto 2012EE0071253 del 2012, reiterado en los conceptos 2015IE0049793 del 2015 y 2018EE0126072 de 2018, según el cual, no era exigible al contratista de un contrato en el que se pactó AIU que rinda cuentas sobre la ejecución del rubro imprevistos.
En consecuencia, indica la CGR que si bien el Consejo de Estado indicó que existía relativa libertad para la destinación del rubro imprevistos ya que usualmente no formaba parte del alcance obligacional exigir al contratista soportar los costos y gastos asociados a los mismos o efectuar devoluciones por dicho concepto, sus decisiones también señalaron, de forma expresa, que los conceptos de administración, imprevistos y utilidad son diversos y que, por lo mismo, los imprevisibles no pueden considerarse incluidos en la utilidad.
Se precisa entonces por la CGR que el AIU se compone de 3 rubros, a saber: administración, imprevistos y utilidad, los cuales son totalmente independientes y tienen distinta destinación, y en segundo lugar, que si la utilidad se obtiene luego de descontar los costos respectivos, procede afirmar que la utilidad no comprende ni los costos de administración ni los que se previeron por concepto de imprevistos.
Así, bajo estas premisas, se concluyó por la CGR que el rubro de imprevistos no está destinado a incrementar la utilidad del contratista, sino que se afecta solo cuando, en efecto concurren dichos imprevistos durante la ejecución y hasta el valor que el contratista soporte ante la respectiva entidad; por lo cual, su pago sólo puede ocurrir en los eventos en que se concretan situaciones susceptibles de encuadrarse en dicho concepto, hasta concurrencia del valor debidamente comprados y de conformidad con el tope máximo fijado para el efecto en la respectiva propuesta económica, que una vez seleccionada como la mejor para satisfacer las necesidades de la respectiva entidad pública, se integra al contrato estatal.
Para la CGR tener una interpretación diferente supondría entender que la utilidad del contrato es superior a la incluida en la respectiva oferta, que fue objeto de evaluación durante el proceso de selección objetiva que se haya aplicado en cada caso.
El fundamento invocado por la CGR es el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 que establece que, las entidades públicas al seleccionar la oferta más favorable a sus intereses, debe tener en cuenta entre sus factores de ponderación, el factor económico, en virtud del cual se evalúa la oferta presentada por el contratista y se le asigna puntaje.
Dicha oferta, en el caso de los contratos que incluyen AIU discrimina el monto de cada uno de estos rubros, lo que indica que, una vez adjudicado el Contrato, las condiciones de esta oferta son de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad pública contratante como para el contratista que la confeccionó y presentó en el respectivo proceso de selección en el cual resultó favorecido. Tener un entendimiento diferente, para la CGR, desconocería los principios de libre concurrencia, transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, consagrados en los artículos 24 a 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007.
Esto permite afirmar, en opinión de la CGR que es el propio contenido de la oferta el que determina su alcance y sus límites, y a este deben remitirse las entidades públicas, para exigirle al contratista que cumpla las condiciones ofrecidas, entre éstas la distribución del AIU, y su causación, a la luz de las condiciones de ejecución del contrato. Es por ello que, si no se hizo con antelación, en la liquidación del contrato, la entidad deberá revisar si el rubro de imprevistos fue debidamente afectado y cuenta con los soportes de su causación, pues, de no ser así, es obligatorio para el contratista, ceñirse a los términos de su oferta en la que los imprevistos se presentaron completamente separados de la utilidad.
CONCLUSIONES:
1. El Contratista tiene la obligación de acreditar ante la entidad contratante la afectación del rubro de imprevistos y su monto. En los eventos en que no se acredite su afectación o cuando ésta sea inferior al monto total incluido en la oferta y pactado en el contrato por dicho concepto, el contratista tiene la obligación de devolverlo total o parcialmente, según sea el caso.
Así mismo, el interventor y el representante legal de la entidad contratante tienen la obligación de exigir su devolución.
2. Todo valor que una entidad pública o particular que maneje recursos públicos pague a un contratista por encima de su costo real o precios de mercado, se constituye en un sobrecosto que genera un daño al patrimonio público y su análisis deberá corresponder en cada caso particular.
3. La obligación del contratista de usar el rubro de imprevistos con la destinación especifica que se ha descrito en este concepto encuentra sustento en los principios que rigen la contratación estatal, entre éstos, el de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad consagrados en los artículos 24 a 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007.
4. La obligación del Contratista de usar el rubro de imprevistos con la destinación específica se ha descrito en el Concepto de la CGR encuentra sustento en la definición del rubro AIU efectuada por la jurisprudencia, en la que se aclara que la administración, imprevistos y utilidad son rubros independientes con destinación específica y qué por ello, los imprevistos no pueden integrarse a la utilidad.
RECOMENDACIONES RVAA
Como precisión general que nos permitimos realizar es que, independientemente de la validez o discusión que pueda realizarse respecto de los argumentos y lineamientos dados por la CGR, el concepto comentado es dirigido a todas aquellas entidades que son objeto de vigilancia por la CGR en cuanto a su gestión fiscal, incluidas aquellas cuyos contratos sean de régimen privado, siempre que se refiera a la ejecución de recursos públicos. En tal sentido tales directrices van a ser aplicadas de en el corto y mediano plazos por las entidades con las cuales se tienen proyectos por parte de nuestros clientes.
Así las cosas, nos permitimos recomendar:
1. En la etapa de presentación de las ofertas, en el evento en que no exista un mínimo o máximo a ofertar por concepto de imprevistos, y que no se prohíba ofertar en cero un componente, se recomienda incorporar en la oferta como valor 0%.
2. En la etapa de presentación de las ofertas, en que sea obligatorio ofertar por encima de cero por ciento (0%), incorporar lo mínimo por concepto de imprevistos.
3. Si se encuentra en ejecución el Contrato bajo el esquema de precios unitarios y costo indirecto (AIU), en los cuales se han pagado por parte de la entidad valores por concepto de imprevistos, debe documentarse su ejecución de manera adecuada para tener los soportes de dichos pagos al momento que sean requeridos por la entidad contratante.
4. Si el contrato se encuentra en etapa de liquidación y fueron pagados dineros por concepto de imprevistos deben conseguir los soportes necesarios de dichos costos con el fin de no verse avocados a una devolución de los mismos.
5. Si no se cuenta con la totalidad de los soportes que acrediten la inversión de los imprevistos deben apropiarse los recursos necesarios para la devolución de los mismos a la entidad.
Sin otro particular, les saluda atentamente,
ROMERO VILLA & ABOGADOS ASOCIADOS SAS
[1] Fuente, Artículo 43 numeral 14, del Decreto 267 de 2000.
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